Każdego pracownika wiąże ustawowy obowiązek lojalności — nawet bez podpisania żadnej dodatkowej umowy. Jednak obowiązek ten ma charakter ogólny. Pracodawcy, którym zależy na realnej i precyzyjnej ochronie, sięgają po umowny zakaz konkurencji oparty na art. 101(1) Kodeksu pracy.

Umowa o zakazie konkurencji w trakcie zatrudnienia musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Nie wystarczy zatem ustne porozumienie ani nawet ogólna wzmianka w treści umowy o pracę. Wymagany jest własnoręczny podpis obu stron lub kwalifikowany podpis elektroniczny. Zakaz powinien być zawarty w odrębnej umowie (art. 101¹ § 1 Kodeksu pracy).

Sąd Najwyższy w wyroku z 13 grudnia 2018 roku (I PK 182/17) wskazał wprost, że określenie zakresu zakazu powinno być skonkretyzowane i nie może ograniczać się do powołania ogólnej formuły ustawowej ani do ogólnego odwołania się do przedmiotu działalności pracodawcy. Zapis w stylu „pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej” albo wskazanie jedynie branży, bez dalszego doprecyzowania może zostać uznany za bezwzględnie nieważny.

Nieważność grozi jednak nie tylko wtedy, gdy zakaz jest zbyt ogólny, ale też wtedy, gdy jest nadmiernie szeroki. Zakaz konkurencji nie może obejmować działalności pracownika, która nie pokrywa się z rzeczywistym profilem działalności pracodawcy. Postanowienia, które zakazują pracownikowi wszelkiej aktywności zawodowej poza obecnym pracodawcą albo obejmują branże czy usługi niemające żadnego związku z działalnością firmy, mogą zostać podważone jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub zmierzające do obejścia przepisów o swobodzie pracy. W takich przypadkach nieważność może objąć całą klauzulę, a nie tylko jej nadmierną część.

Dobrze skonstruowana umowa wskazuje więc konkretnie: jakich usług, produktów lub działań dotyczy zakaz, na rzecz jakich podmiotów pracownik nie może działać oraz (ewentualnie) na jakim terytorium zakaz obowiązuje. Im bardziej precyzyjny i proporcjonalny do rzeczywistych interesów pracodawcy zakaz, tym trudniej go skutecznie podważyć.

W przeciwieństwie do zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia, umowa zawarta w trakcie stosunku pracy nie wymaga odszkodowania dla pracownika. Uzasadnienie jest proste: pracownik przez cały czas trwania zakazu pobiera wynagrodzenie, które stanowi wystarczającą rekompensatę za ograniczenie aktywności zawodowej. Strony mogą oczywiście dobrowolnie uzgodnić dodatkowe świadczenie — ale jego brak nie wpływa na ważność umowy.

Za naruszenie umownego zakazu konkurencji pracodawca może rozwiązać z pracownikiem umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika (art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy) oraz dochodzić odszkodowania za wyrządzoną szkodę — na zasadach określonych w przepisach o odpowiedzialności materialnej pracowników. Odszkodowanie to jest jednak ograniczone do trzymiesięcznego wynagrodzenia pracownika w dniu wyrządzenia szkody, chyba że szkoda powstała z winy umyślnej — wtedy pracownik odpowiada w pełnej wysokości. Roszczenie pracodawcy przedawnia się z upływem roku od dnia, w którym pracodawca powziął wiadomość o wyrządzeniu szkody, nie później niż z upływem 3 lat od jej wyrządzenia.

Umowa o zakazie konkurencji w trakcie zatrudnienia wygasa automatycznie z chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia stosunku pracy, o ile strony nie zawarły odrębnej umowy obowiązującej po ustaniu zatrudnienia. Pracodawcy, którym zależy na ochronie ciągłej, powinni zadbać o zawarcie obu umów jednocześnie — najlepiej przy podpisaniu umowy o pracę, bo późniejsze nakłonienie pracownika do podpisania zakazu może być trudniejsze, a niekiedy wymagać dodatkowego świadczenia wzajemnego.