Z nienależnie pobranym świadczeniem mamy do czynienia wtedy, gdy zostało ono wypłacone, mimo zaistnienia okoliczności powodujących ustanie lub zawieszenie prawa do świadczeń albo wstrzymane w całości lub w części, jeżeli osoba pobierająca świadczenia była pouczona o braku prawa do ich pobierania. Jako nienależne jest traktowane także świadczenie, które zostało przyznane lub wypłacone na podstawie fałszywych zeznań lub dokumentów albo wskutek świadomego wprowadzenia w błąd płatnika przez osobę pobierającą świadczenie.

Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych osoba, która nienależnie pobrała świadczenia, jest obowiązana do ich zwrotu. Z ugruntowanego orzecznictwa wynika, że podlega ono zwrotowi w kwocie brutto, czyli w kwocie świadczenia faktycznie wypłaconego, zwiększonego o kwotę podatku dochodowego od osób fizycznych oraz o kwotę składki na ubezpieczenie zdrowotne. Świadczeniem w rozumieniu powołanych powyżej przepisów jest bowiem kwota emerytury bądź renty wyliczona na podstawie przepisów regulujących zasady ustalania wysokości świadczeń. Zaliczka na podatek dochodowy wliczana jest do dochodu emeryta lub rencisty i ostatecznie uwzględniona przy rocznym rozliczeniu podatkowym.

Potwierdzenie takiego stanowiska można znaleźć w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. I UK 333/08: „nienależnie pobrane świadczenie podlegające zwrotowi obejmuje zatem kwotę „brutto”, czyli kwotę świadczenia faktycznie wypłaconego osobie pobierającej świadczenie, zwiększoną o kwotę podatku dochodowego od osób fizycznych odprowadzaną przez organ rentowy na rzecz organu podatkowego oraz o składkę na ubezpieczenie zdrowotne, jeżeli została potrącona (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 1994 r., II UZP 9/94, OSNAPiUS 1994 nr 3, poz. 45, według której świadczeniem wypłaconym – w rozumieniu art. 106 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 1982 r. o zaopatrzeniu emerytalnym pracowników i ich rodzin, Dz.U. Nr 40, poz. 267 ze zm. – jest kwota świadczenia faktycznie wypłaconego osobie pobierającej świadczenie, zwiększona o kwotę podatku dochodowego od osób fizycznych odprowadzoną przez organ rentowy na rzecz organu podatkowego)”. Zwrot nienależnie pobranego świadczenia powinien obejmować wysokość kwoty, o jaką FUS ten został bezpodstawnie uszczuplony (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2007 r., sygn. III AUa 478/07).