Cechy charakterystyczne zatrudnienia pracowniczego zostały w literaturze wielokrotnie „spisane”. Znajdziemy wśród nich: dobrowolność zawarcia, odpłatność, osobiste świadczenie pracy, określone miejsce pracy i czas pracy, ryzyko podmiotu zatrudniającego, staranność działania, podporządkowanie pracownika w procesie pracy. Jednak niektóre z tych cech można odnaleźć także w relacjach cywilnoprawnych. Dobrowolność zawarcia, odpłatność, staranność działania, osobiste świadczenie pracy mogą także towarzyszyć umowom prawa cywilnego.
Jak więc ocenić, czy jest to jeszcze cywilne świadczenie pracy, czy też już umowa chroniona kodeksem pracy? Linia orzecznicza w tej kwestii jest niezwykle bogata i – niestety – niejednolita. Znajdziemy orzeczenia odsyłające do przeważających cech stosunku pracy (vide wyrok SN z 7 kwietnia 1999 r., sygn. akt I PKN 642/98, OSNAPiUS 2000, Nr 11, poz. 417), ale także i takie, które kładą nacisk na realną autonomię woli stron (np. wyroki SN: z 26.3.2008 r., sygn. akt I UK 282/07, LEX nr 411051 oraz z 24.11.2011 r., sygn. akt I PK 62/11).
W uzasadnieniu do wyroku z 02.10.2012 r., sygn. akt II UK 58/12, Sąd Najwyższy wskazał na przykład, iż ”w judykaturze (…) przyjmuje się zgodnie, że zatrudnienie może być wykonywane na podstawie stosunku cywilnoprawnego lub stosunku pracy. Jeżeli w treści stosunku prawnego łączącego strony (ocenianego nie tylko przez treść umowy, ale przede wszystkim przez sposób jego wykonywania) przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p. (…), to mamy do czynienia z zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę umowy zawartej przez strony.
I odwrotnie, jeżeli w treści stosunku prawnego nie przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, to nie można przyjąć, aby taki stosunek prawny łączył strony. Oceny, czy cechy charakterystyczne dla stosunku pracy mają charakter przeważający, należy dokonywać na podstawie wszelkich okoliczności sprawy.”
Powyższe orzeczenie nie daje nam niestety konkretnej odpowiedzi. Przypomina jednakże, iż ten niezwykle delikatny obszar wymaga indywidualnych i przede wszystkim wnikliwych analiz. Decydując się na zatrudnienie cywilnoprawne musimy mieć świadomość, iż może ono zostać przekształcone w chronione prawem pracy zatrudnienie kodeksowe.