Trwałe zaprzestanie sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem w trakcie urlopu wychowawczego

Istotą urlopu wychowawczego jest sprawowanie bezpośredniej, osobistej opieki nad dzieckiem. Opieka ta nie musi mieć charakteru permanentnego i nieprzerwanego. W związku z tym, w okresie jej sprawowania mogą występować przerwy w kontakcie z dzieckiem, w szczególności takie, które będą życiowo uzasadnione, np. wyjście na zakupy, załatwianie spraw w urzędzie, czy wizyta u lekarza.

Artykuł 186² § 1 KP zezwala również na podjęcie w trakcie urlopu wychowawczego pracy zawodowej u dotychczasowego lub innego pracodawcy albo innej działalności, a także nauki lub szkolenia, pod warunkiem, że nie wyłącza to możliwości sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem.

Zgodnie z art. 186² § 2 KP, w przypadku, gdy doszło do trwałego zaprzestania sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, pracodawca może wezwać pracownika do stawienia się do pracy w terminie przez siebie wskazanym, nie później jednak niż w ciągu 30 dni od dnia powzięcia takiej wiadomości i nie wcześniej niż po upływie 3 dni od dnia wezwania.

Przepisy kodeksu pracy nie precyzują pojęcia „trwałego zaprzestania sprawowania osobistej opieki”, które warunkuje możliwość skorzystania przez pracodawcę ze wspomnianego uprawnienia. W szczególności zaś nie określają granic czasowych, po przekroczeniu których można mówić o trwałym zaprzestaniu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Tym samym pod omawianym pojęciem równie dobrze mogą się kryć zarówno przypadki parodniowej, jak i parogodzinnej rozłąki z dzieckiem. Każdy indywidualny przypadek wymagał będzie samodzielnej oceny dokonanej przez pracodawcę, zaś jego decyzja o przerwaniu urlopu wychowawczego w powołaniu na omawianą okoliczność powinna być podjęta w sposób rozważny.

W orzecznictwie można spotkać pogląd, zgodnie z którym o zaprzestaniu sprawowania opieki w analizowanym rozumieniu mówić będziemy w przypadku parogodzinnej utraty kontaktu z dzieckiem spowodowanej podjęciem pracy na 1/2 etatu, a zatem w sytuacji, gdy pracownik nie sprawuje osobistej opieki przez okres 4-5 godzin dziennie (por. wyrok NSA z 25.03.2011 r., I OSK 2066/10, LEX nr 1079748).

Podobnie w literaturze tematu przyjmuje się, że cykliczne, parogodzinne rozłąki z dzieckiem mogą świadczyć o zaprzestaniu sprawowania osobistej opieki, co w konsekwencji może stanowić uzasadnioną przyczynę przerwania urlopu wychowawczego przez pracodawcę. Bez znaczenia w tym zakresie pozostaje fakt, iż na czas zerwania kontaktu z dzieckiem zapewniona zostanie opieka innego z domowników czy profesjonalnej opiekunki. W tym miejscu podkreślić bowiem należy, że przepisy wymagają, aby opieka ta była sprawowana bezpośrednio przez pracownika, czyli w sposób osobisty. Dlatego też pracodawca może uznać, że w świetle komentowanego przepisu kontakt z dzieckiem zostanie zerwany również w przypadku np. codziennego oddawania dziecka na parę godzin do żłobka czy przedszkola.

O oddaniu dziecka do żłobka, czy przedszkola pracownik nie musi zawiadamiać pracodawcy, który udzielił mu urlopu wychowawczego. Brak jest zatem obowiązku uzyskiwania uprzedniej zgody pracodawcy w tym zakresie. Pracodawca może jednak uzyskać informację na ten temat z dowolnego źródła i jeżeli uzna, że w danych okolicznościach doszło do trwałego zaprzestania sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, wówczas może przerwać pracownikowi urlop wychowawczy i zażądać jego powrotu do pracy.

Otrzymane w ten sposób wezwanie jest dla pracownika wiążące. Niezastosowanie się do wezwania i niestawienie się do pracy może być potraktowane jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych i jako takie stanowić uzasadnioną podstawę rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika (art. 52 § 1 pkt 1 KP).

Pracownik, który uważa, że przerwanie jego urlopu wychowawczego z powodu oddania dziecka do żłobka, czy przedszkola było niesłuszne – może wystąpić do sądu pracy z powództwem o ustalenie, że w zaistniałych okolicznościach nie doszło do trwałego zaprzestania sprawowania opieki nad dzieckiem, a tym samym urlop wychowawczy nadal powinien mu przysługiwać. Tego typu powództwo będzie dochodzone w trybie art. 189 kodeksu postepowania cywilnego.

W ostatnim czasie swoją opinię na omawiany temat wyraził ZUS. Stanowisko tego organu stanowi wyraz przewartościowania radykalnego poglądu na kwestię sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem w okresie urlopu wychowawczego. Zdaniem ZUS-u, fakt, iż dziecko uczęszcza do przedszkola, żłobka, klubu dziecięcego albo szkoły, niezależnie od ilości godzin pobytu w tych placówkach nie powoduje trwałego zaprzestania sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem (http://www.zus.pl/Default.asp?id=4778&p=3).

Stanowisko to zasługuje na aprobatę. Należałoby bowiem zwrócić uwagę, że przypadki parogodzinnego pozostawienia dziecka w jednej z wymienionych placówek powoduje jedynie „przejściową” a nie „trwałą” utratę kontaktu z dzieckiem. Tymczasem możliwość skorzystania przez pracodawcę z uprawnienia opisanego w art. 186² § 2 KP uwarunkowana jest właśnie trwałym zaprzestaniem sprawowania opieki. Przykładem tego typu sytuacji mógłby być przypadek pracownicy, która w okresie urlopu wychowawczego wyjeżdża na kilka dni pozostawiając dziecko pod opieką małżonka lub dziadków.