Jak wynika z treści art. 101² § 1 kodeksu pracy, pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, mogą zawrzeć umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W takim przypadku pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Co ważne, w przypadku umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy w umowie określa się także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy.

Podstawową okolicznością warunkującą dopuszczalność zawarcia przedmiotowej umowy jest charakter pracy wykonywanej przez pracownika. Ustawodawca przewidział bowiem podmiotowe ograniczenie dopuszczalności zawierania takich umów. Z treści art 101² kodeksu pracy jednoznacznie wynika, że taka umowa może dotyczyć wyłącznie pracownika, mającego „dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę”. „Pojęcie "szczególnie ważne informacje" nie zostało zdefiniowane w KP [kodeksie pracy], dlatego w każdej sytuacji pracodawca musi określić je indywidualnie. Może być tutaj przydatna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w art. 11 ust. 4 ZNKU [ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji], zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji technicznych, technologicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to istotnym interesom przedsiębiorcy. W szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu tego artykułu, stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (post. Sądu Antymonopolowego z 15.5.1996 r., XVII Amz 1/96, Wok. 1997, Nr 10, s. 55). Zapis tego artykułu należy tłumaczyć jednak bardzo ściśle, na co wskazuje wyr. Izby Cywilnej SN z 5.9.2001 r. (I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67), zgodnie z którym ww. przepis wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać zwykłą i dozwoloną drogą.” (Kodeks pracy. Komentarz, red. prof. dr hab. Wojciech Muszalski, dr hab. Krzysztof Walczak).

Pracodawca musi prawidłowo ustalić krąg pracowników mających dostęp do szczególnie ważnych informacji, gdyż umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zawarta z osobą, która nie ma dostępu do określonych w art. 101² § 1 kodeksu pracy informacji, jako sprzeczna z prawem jest nieważna (art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 300 kodeksu pracy) – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2003 roku, sygn. akt I PK 165/03. Z drugiej strony, zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 18 kwietnia 2007 r. (sygn. akt I PK 361/06), umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie może być uznana za nieważną z tej przyczyny, że w ocenie pracownika nie miał on dostępu do szczególnie ważnych informacji. „Zgodnie z przyjętą w orzecznictwie SN wykładnią art. 101² § 1 KP [kodeksu pracy], warunki określające podmiot klauzuli konkurencyjnej nie podlegają ocenie na podstawie kryteriów obiektywnych, lecz zależą od subiektywnego przekonania pracodawcy, ważącego własny interes przy formułowaniu klauzuli konkurencyjnej. To pracodawca powinien przewidzieć, czy wykorzystanie nabytej przez pracownika wiedzy mogłoby narazić go na straty przy podjęciu przez pracownika działalności konkurencyjnej.” ( Kodeks pracy. Regulacje Covid-19 w prawie pracy. Komentarz, red. prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk).

Wobec tego, że pracownik będący stroną umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy ma ograniczone możliwości zarobkowe to ustawodawca zastrzegł obowiązek ustalenia w tej umowie odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy. Świadczenia tego nie można wprost traktować jak odszkodowania z kodeksu cywilnego. Należy się ono pracownikowi za samo powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej, niezależnie od tego czy poniósł on jakąkolwiek szkodę, czy też nie. Odszkodowanie to nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Najczęściej jest ono jednak dzielone i wypłacane pracownikowi w miesięcznych ratach. Jeśli umowa o zakazie konkurencji przewiduje niższą wartość odszkodowania, jego brak lub w ogóle nie odnosi się do tej kwestii, to umowa taka jest ważna, a w miejsce niewłaściwych postanowień stosuje się regulację kodeksową, czyli odszkodowanie w wysokości co najmniej 25% wynagrodzenia.

Jak wynika z treści art. 101² § 2 kodeksu pracy zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. Oczywiście umowa o zakazie konkurencji przestaje obowiązywać również z chwilą śmierci pracownika, ponieważ ma ona ściśle osobisty charakter.

Warto dodać, że w przypadku, gdy pracodawca poniesie szkodę wskutek naruszenia przez byłego pracownika zakazu konkurencji, może dochodzić od niego odszkodowania w pełnej wysokości, niezależnie od stopnia winy. Zastosowanie znajduje wtedy bowiem domniemanie odpowiedzialności pracownika. „Zgodnie z regułami KC [kodeksu cywilnego] pracodawcę obciąża dowód naruszenia umowy, szkody i jej wysokości oraz normalnego związku przyczynowego między naruszeniem umowy a szkodą. Są sprawy, w których związek ten jest jednoznaczny, a wysokość szkody ściśle określona (np. utrata zlecenia na określoną kwotę w związku z podjęciem zatrudnienia). W praktyce nie jest jednak proste wykazanie przez pracodawcę konkretnej wysokości szkody, jaka wynikła z naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji. Niejednokrotnie skutki konkurencyjnych działań pracownika ujawniają się w różnych odstępach czasu. Co więcej, trudno je powiązać z określonymi konsekwencjami finansowymi dla pracodawcy, stąd istotne znaczenie ma możliwość zastrzeżenia w umowie kary umownej.” (Kodeks pracy. Regulacje Covid-19 w prawie pracy. Komentarz, red. prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk).